INOCENCIO MELENDEZ JULIO. ABOGADO ESPECIALISTA EN DERECHO ADMINISTRATIVO Y CONTRATACIÓN ESTATAL: julio 2014

1. Políticas de competencia económica en México: fundamentos y contexto.

En este informe se evalúan los desarrollos y la aplicación de las políticas y la Ley de Competencia Económica en México desde 1998. Representa una actualización del “Informe de Antecedentes sobre el papel de las políticas de competencia en la reforma regulatoria”, preparado por la OCDE en 1997-98 como parte de un estudio más amplio de la OCDE sobre la reforma regulatoria en México (en lo adelante, el “Informe de 1998”).1 Al igual que en el anterior Informe, este análisis comienza con una descripción de los antecedentes de las políticas de competencia en México y del contexto en que operan.

La política de competencia de México fue adoptada como parte de una iniciativa de reformas que tomó unos diez años a partir de mediados de los años ochenta, que estaba destinada a poner fin al control y a la protección del gobierno central de la actividad económica interna y a desarrollar en su lugar una economía con orientación de mercado. El gobierno puso fin a la mayoría de los controles de precios en el mercado interno y redujo los obstáculos al libre ingreso en el mercado. Con el fin de abrir la economía al comercio y a la inversión extranjeros, México eliminó la mayoría de las licencias de importación obligatorias, abolió los precios de importación oficiales, redujo los aranceles, y accedió al GATT. Más adelante, en 1994, México subscribió el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), que fue seguido por acuerdos de libre comercio con la Unión Europea y gran número de países de América Latina, por lo que en la actualidad la casi totalidad del comercio exterior de México está cubierto por esos acuerdos. Después de la entrada en vigor del TLCAN el comercio con los Estados Unidos y Canadá se triplicó, y en el período comprendido entre el inicio del proceso de liberalización en 1984 y 2002, las importaciones anuales experimentaron un incremento de más del 1000 por ciento, mientras que las exportaciones aumentaron en un 555 por ciento. Tal como se había anticipado, la liberalización de las importaciones, representó un estímulo positivo para la competencia a nivel nacional en los sectores de bienes comerciables de México.

El gobierno se propuso también privatizar cientos de empresas comerciales de propiedad estatal. La medida más destacada en este respecto fue la venta en 1990 del monopolio telefónico por la suma de 6.000 millones de dólares estadounidenses. En 1991 y 1992 fueron privatizados dieciocho bancos comerciales, por un total de 13.000 millones de dólares. Se vendieron a sociedades privadas empresas públicas en los ramos del acero, refino de azúcar, líneas aéreas, teledifusión, satélites, instalaciones aeroportuarias y ferrocarriles. Se organizaron licitaciones para otorgar alsector privado licencias y concesiones de actividades que en el pasado habían estado en manos del estado, como fue el caso de los servicios portuarios y de almacenamiento, transporte y distribución de gas natural y gas licuado, al igual que licencias para bandas de frecuencias asignadas a gran número de servicios de radiodifusión.

En algunos casos la privatización encontró complicaciones, por lo que el proceso todavía no ha llegado a su fin. La crisis del peso a mediados de los noventa y los trastornos económicos que llevó aparejados obligó al gobierno a adquirir nuevamente derechos de propiedad directos o indirectos en diversas compañías en los sectores bancario, de transporte aéreo, operación de carreteras a peaje, y refinerías de azúcar. En los años transcurridos desde entonces se ha restablecido la propiedad privada en el sector bancario, pero todavía está pendiente de solución la situación de los otros tres sectores. Por otra parte, la privatización no ha avanzado en el sector del petróleo, por lo que el monopolio nacional Pemex continúa imponiendo ineficiencias y distorsiones al gobierno y a la economía. Tampoco se ha avanzado mucho en lo que respecta a la energía eléctrica, aunque se han concedido algunas licencias para el establecimiento de instalaciones independientes para la producción de electricidad.

En vista de que algunos de los sectores privatizados presentaban características típicas de los monopolios naturales, se instituyeron regímenes normativos para dar cuenta de los defectos en el funcionamiento del mercado. Surgieron dificultades en algunos sectores en que los planes de regulación no estaban lo suficientemente bien concebidos o no se habían puesto en práctica en el momento oportuno. En el caso de las telecomunicaciones, el aliciente de la maximización de los ingresos llevó al gobierno a vender el sistema existente a una entidad única, y la insuficiencia de la regulación de ese sector dio lugar a años de disputas acerca del monto de las tarifas que los competidores que brindan servicios de comunicaciones a larga distancia y servicios de telefonía móvil debían pagar al monopolio para tener acceso a la red. Por lo que respecta a los ferrocarriles, el gobierno vendió segmentos geográficos del sistema nacional a diversos compradores; los resultados de esa decisión fueron mejores que los obtenidos con la experiencia de los teléfonos; sin embargo, han surgido disputas entre los operadores de los diversos segmentos acerca del monto de los derechos de acceso que deben pagar para utilizar el sistema de vías en regiones adyacentes.

Un elemento capital en la reforma económica del gobierno fue la adopción de una ley general de competencia económica. La eliminación de las barreras comerciales no bastaba para garantizar la competencia si en su lugar surgían barreras privadas, y la liberalización de las importaciones no podía garantizar la competencia en sectores que no son objeto de comercio.

Por otra parte, como signatario del TLCAN, México estaba comprometido a adoptar medidas para proscribir el comportamiento comercial anticompetitivo.3 Por consiguiente, México adoptó en 1993 la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE),4 y creó la Comisión Federal de Competencia (CFC) encargada de velar por su aplicación. Los autores de la LFCE se habían propuesto integrar las mejores ideas y prácticas en materia de política de competencia económica existentes en todo el mundo. La ley da un trato firme a los obstáculos más perjudiciales, y aplica un análisis económicamente correcto a las formas de comportamiento más ambiguas recurriendo a un análisis del poder en el mercado y permitiendo una defensa basada en ganancias en eficiencia. La elegante organización de la ley y su clara conceptualización revelan que su elaboración es fruto de la competencia de expertos, y no del aventurerismo populista ni de compromisos políticos.

Los objetivos de la LFCE en materia de política de competencia económica son: “proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios.”5 La eficiencia es la piedra angular para la aplicación de la ley. Otras de las preocupaciones más frecuentes en materia de competencia económica se subsumen en el análisis basado en la eficiencia. Por ejemplo, no existen disposiciones en materia de “equidad” o de “competencia leal,” ni tampoco acerca de la protección de los intereses de las pequeñas empresas o la limitación de la concentración industrial. Aunque la ley forma parte de un programa destinado a desarrollar una economía más orientada al mercado, la ley no toma nota explícitamente del objetivo de promover el crecimiento económico. La Ley está basada en el supuesto de que el incremento de la competencia y de la eficiencia se traducirá en mayor crecimiento.

El entorno general en que opera la ley no es del todo propicio. En el Informe de 1998 se señalaba que “no está claro el nivel de respaldo para la nueva dirección de la política de competencia económica por parte de la población ni de los empresarios.”7 Cinco años más tarde, esa observación sigue siendo válida. La aceptación de las políticas de competencia en México resulta difícil ya que el concepto de competencia de mercado es algo nuevo tanto para la cultura empresarial como para las autoridades mexicanas. La Constitución Mexicana ha prohibido el monopolio desde que fuera ratificada en 19178 (y, para ser más precisos, desde la Constitución de 1857). Sin embargo, en el pasado la animadversión contra los monopolios estaba centrada en la concesión de patentes monopólicas a intereses privados gracias a la generosidad del gobierno. En el pasado, la política de competencia en México perseguía el objetivo de eliminar los males del monopolio privado instituyendo el control de precios y la propiedad estatal.

Con anterioridad a la reforma, en aquellos sectores comerciales que no estaban ocupados por empresas propiedad del gobierno federal, las compañías privadas se organizaban en cámaras empresariales que fijaban precios bajo la égida del gobierno. No debe resultar sorprendente que las cámaras empresariales mostraran una clara tendencia para continuar fijando precios incluso después de que había cesado la participación y aprobación del gobierno. Asimismo, después de la reforma, parece que en algunos casos los reguladores del sector público ejercieron su autoridad con el fin de lograr resultados que consideraban deseables independientemente de las posibles ganancias en eficiencia como era el caso, por ejemplo, de la creación de campeones nacionales.

La promulgación de la LFCE y el inicio de las reformas encaminadas a la apertura del mercado se remontan al gobierno del Presidente Carlos Salinas, del Partido Revolucionario Institucional (PRI). En 1994 le sucedió el candidato del PRI, Ernesto Zedillo, cuya administración se vio confrontada casi de inmediato con el colapso del peso y la consiguiente crisis económica. Si bien el vigor de las exportaciones contribuyó más tarde a la recuperación de la economía mexicana, al ex-Presidente Salinas se le recriminó haber contribuido a la crisis y se le hicieron críticas por su supuesta participación en diversas fechorías. En la dinámica política de México, la política de competencia y la CFC no gozan de mucha simpatía en la medida que se las considera productos de la era de Salinas, o una exigencia impuesta a México por el TLCAN.

En un cambio histórico después de más de 70 años de control del gobierno por el PRI, Vicente Fox, candidato del Partido de Acción Nacional (PAN), ganó las elecciones de 2000. Tanto el PRI como el PAN obtuvieron dos quintos del total de escaños en la Cámara de Diputados, pero el PRI obtuvo casi la mitad de las bancas en el Senado. En las elecciones de 2003 para la Cámara de Diputados, el porcentaje de los escaños del partido del Presidente Fox (PAN) disminuyó al 30 por ciento, mientras que el del partido que le había precedido en el poder (PRI) aumentó al 44 por ciento. El equilibrio de poder casi parejo ha dificultado la aprobación de legislación de gran trascendencia. Aunque el nuevo gobierno lleva en el poder más de dos años, todavía no existen suficientes elementos que permitan determinar su posición por lo que respecta a las políticas de competencia. Existe la impresión de que en la actualidad los ministros provienen con mayor frecuencia del mundo de los negocios o de la política, en lugar de ser tecnócratas como era típico en los últimos dos gobiernos del PRI. Sin embargo, en fecha reciente, en junio de 2002, el Presidente Fox anunció que el gobierno estaba preparando un programa de desarrollo económico en el que las políticas de competencia habrán de desempeñar un papel de gran importancia.

Durante su mandato, el Presidente Fox ha nombrado hasta ahora un comisionado a la CFC. El Presidente tendrá la oportunidad de hacer otros nombramientos, ya que los mandatos de otros tres comisionados tocan a su fin antes de la próximas elecciones presidenciales de 2006. Se encuentra pendiente ante el Congreso legislación presentada por diputados afiliados con el PRI y otros varios pequeños partidos, que otorgaría al poder legislativo participación en el proceso de nombramiento de los comisionados, al exigir que los nombramientos del Ejecutivo Federal a la CFC sean ratificados por el Senado.

En el Informe de 1998, además de señalarse la incertidumbre acerca del respaldo público a la política de competencia económica, se destacaba una inquietud acerca de la impresión pública que daba la CFC, la que parece haberse disipado en años posteriores. En el Informe se señalaba que:

Cierto número de factores, incluido el enfoque de la CFC, basado en principios económicos, sus meticulosos procedimientos, que a veces son muy lentos, y las demoras derivadas de las frecuentes impugnaciones judiciales, así como la impresión del público de que algunas de sus decisiones han sido acomodaticias por lo que respecta a intereses que no favorecen la competencia, han llevado a que la población tenga la impresión de que es un organismo carente de vigor.

Desde 1998, la CFC ha demostrado reiteradamente su voluntad de enfrentarse a poderosos actores económicos y de aplicar la ley de manera resuelta, por lo que ya no quedan muchos que sigan opinando que la CFC es débil en ese campo. Con todo, persiste el problema de producir resultados tangibles, especialmente porque el número de recusaciones ante los tribunales de decisiones de la CFC ha aumentado exponencialmente. La CFC ha ganado casi todos los casos que han sido sometidos a la Suprema Corte de Justicia de México, que ha ratificado la constitucionalidad de gran número de elementos de la LFCE y no ha emitido ningún fallo en que haya detectado contradicción con los principios de la Constitución.10 No obstante, los fallos de los tribunales de primera instancia no han sido tan favorables para la Comisión, por lo que existe la opinión de que la CFC es un blanco fácil de las tácticas dilatorias en los tribunales. Este problema no se limita al examen judicial de los procedimientos y las determinaciones de los casos planteados ante la CFC, sino que también repercute en el cobro de las multas que la CFC impone por concepto de conducta ilícita.

La toma de poder del Presidente Fox representa el cambio más significativo desde 1998 en las condiciones que inciden sobre la política de competencia económica y la CFC. La Suprema Corte de Justicia ha confirmado el régimen legal de la CFC y el poder legislativo no ha introducido enmiendas a la LFCE en los últimos cinco años. Por el contrario, poderosos intereses han fracasado reiteradamente en sus esfuerzos para modificar la ley con el fin de evadir el control de la CFC. En 2000 y 2001, el Congreso rechazó propuestas destinadas a introducir enmiendas a la LFCE por las que habrían resultado eximidos los servicios de las aerolíneas comerciales. La CFC se opuso a esa legislación, destinada a permitir la consolidación de los activos de las compañías aéreas controladas por el gobierno y la formación de un único transportista nacional. Igualmente, en 2001 y 2002, durante el proceso de revisión de la legislación sobre telecomunicaciones por parte de una conferencia congresional, la CFC logró resistir intentos de reducir su autoridad para declarar la existencia de poder sustancial sobre el mercado relevante en ese sector. Por lo que respecta al Reglamento para la aplicación de la LFCE, no ha habido ninguna enmienda a sus disposiciones desde que fuera promulgado en marzo de 1998. Se ha aprobado una nueva ley que afecta no solo a la CFC (sino también a todo el gobierno federal). La Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental (LFTAIPG) fue promulgada en 2002, pero sus más importantes disposiciones entraron en vigor el 11 de junio de 2003. Esa Ley exige un mayor grado de transparencia de parte de los organismos públicos, tema que se aborda más adelante en este Informe por lo que se refiere a la CFC.

2. Campo de aplicación de la Ley de Competencia Económica

La LFCE es reglamentaria de las disposiciones antimonopólicas que figuran en el Artículo 28 de la Constitución Mexicana, por lo que toda exposición sobre la Ley Federal de Competencia Económica de México debe comenzar haciendo referencia al texto constitucional. El Artículo 28 comienza con una amplia formulación de la prohibición de los “monopolios, las prácticas monopólicas y los estancos” Sin embargo, a continuación establece que no constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en determinadas “áreas estratégicas” (aunque de hecho lo sean). Los sectores enumerados en el Artículo 28 como áreas estratégicas son los correos, telégrafos y radiotelegrafía, el petróleo y los demás hidrocarburos, la petroquímica básica, los minerales radioactivos y la generación de energía nuclear, la electricidad y las funciones del banco central en cuanto a la acuñación de monedas y la emisión de billetes. Esta lista puede ser restringida solamente mediante reforma de la Constitución, que requiere una mayoría de las dos terceras partes de ambas cámaras del Congreso y también la aprobación por una mayoría de las legislaturas de los estados. El Congreso puede ampliar esa lista simplemente aprobando legislación, siempre y cuando la base para atribuir la condición de “área estratégica” esté debidamente establecida. Otras disposiciones del Artículo 28 estipulan que tampoco constituyen monopolios los privilegios concedidos en materia de derechos de autor y patentes para el uso exclusivo de esos inventos; se aplica igualmente el mismo trato a las asociaciones de trabajadores y a las asociaciones o sociedades cooperativas de productores.

La LFCE refleja y delimita en mayor detalle los límites de las exenciones constitucionales. El Artículo 4 reafirma la exclusión de área estratégica, pero añade la importante condición de que las empresas propiedad del Estado no están sujetas a la Ley respecto de actos que no estén expresamente comprendidos dentro de las áreas estratégicas.11 Los artículos 5 y 6 de la LFCE reiteran que las asociaciones de trabajadores constituidas conforme a la legislación y las asociaciones o sociedades cooperativas que vendan directamente sus productos en el extranjero tampoco constituyen monopolios. Esta última excepción está sujeta a varios requisitos adicionales, entre ellos que el ingreso en las mismas sea voluntario y que estén autorizadas en cada caso para constituirse por la ley correspondiente a su domicilio social.

Dejando a un lado esas excepciones, los términos de la LFCE se aplican a todos los “agentes económicos,” lo que incluye explícitamente las dependencias o entidades de la administración pública (Artículo 3), y a “todas las áreas de la actividad económica” (Artículo 1). Por consiguiente, se aplican al Estado, sus entidades y todas las empresas comerciales

propiedad del Estado que no operan en áreas estratégicas. Sin embargo, cuando una entidad pública actúa en calidad de autoridad reguladora y no de agente económico, la CFC generalmente no tiene jurisdicción para velar por la aplicación de la ley. Si la entidad pública tiene una conducta normativa improcedente que restringe la competencia, la Comisión puede dirigir una opinión a la entidad en cuestión, pero no dictar una orden con efecto legal vinculante. Por otra parte, la LFCE no prevé excepción ni protección para la conducta de una parte privada tendiente a limitar la competencia alegando que esa conducta ha sido autorizada por una entidad de la administración pública o por un funcionario público. La CFC rechaza ese tipo de defensa como cuestión de principio, aunque puede imponer una sanción reducida al infractor.

La CFC está autorizada a actuar contra normativas gubernamentales que resultan perjudiciales para la competencia en un caso específico, a saber, cuando una entidad estatal o local toma alguna medida que restringe el comercio interestatal o extranjero. La fracción V del Artículo 117 de la Constitución Mexicana estipula que la reglamentación de ese comercio es potestad del gobierno federal y prohibe la interferencia de los estados. El Artículo 14 de la LFCE da cumplimiento a esa disposición de la Constitución y estipula que “no producirán efectos jurídicos los actos de autoridades estatales cuyo objeto directo o indirecto sea prohibir la entrada a su territorio o la salida de mercancías o servicios de origen nacional o extranjero”. Aunque la Comisión no puede ordenar a un estado que revoque esas disposiciones, el Artículo 15 de la LFCE confiere poderes a la CFC para declarar que las disposiciones constituyen una barrera al comercio interestatal. Con ello, la disposición resulta nula con arreglo a la fracción V del Artículo 117 por lo que las partes privadas pueden ignorar la disposición con impunidad legal. Por lo general, la CFC emite primero una recomendación solicitando la revocación de la disposición. Si la entidad estatal no tomara las medidas del caso, la CFC emite una declaración pública dando a conocer que la disposición constituye una barrera al comercio interestatal.13

Se han establecido comisiones reguladoras para varios sectores de la economía, incluidas las telecomunicaciones (la Comisión Federal de Telecomunicaciones, COFETEL, que forma parte de la Secretaría de Comunicaciones y Transporte), la electricidad y el gas (la Comisión Reguladora de Energía, CRE),14 los seguros y fianzas (la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas), y los fondos de pensiones (la Comisión Nacional del Sistema del Ahorro para el Retiro). El sector del transporte, incluidos los ferrocarriles, la aviación, el transporte por carretera, y los puertos, está regulado directamente por la Secretaría de Comunicaciones y Transporte, no existiendo una comisión en este caso. Diversos aspectos del sector

LAS POLÍTICAS Y LA LEY DE COMPETENCIA ECONÓMICA EN MÉXICO: EXAMEN INTER PARES

financiero están controlados por la Secretaría de Finanzas, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, y el Banco de México. Ninguna de esas entidades públicas tiene potestad para aplicar la LFCE, ni tampoco están exentos ninguno de los sectores de mercado en que actúan. Una característica distintiva de muchos de esos planes de regulación sectorial es que crean un papel explícito para la CFC. Específicamente, la CFC debe determinar si existe ausencia de competencia efectiva en un mercado (o que un agente económico tiene poder sustancial sobre el mercado relevante, salvedad que se aplica solo en el caso del sector de las telecomunicaciones) antes de que la reguladora del sector pueda imponer controles de precios. Además, en algunos sectores los agentes económicos que desean participar en una licitación organizada por una reguladora de un sector o presentar una solicitud directamente mediante un trámite administrativo para obtener una concesión, licencia, o permiso debe primeramente obtener una opinión favorable de la CFC. Ésta puede rechazarla o, cuando así lo dispone el reglamento de la licitación, imponer condiciones que serán aplicables al licitante en caso de que sea adjudicado.

Una última forma de regulación del mercado por el gobierno es la que se deriva de otra disposición del Artículo 28 de la Constitución Mexicana. Además de prohibir los monopolios y crear “áreas estratégicas” y otras exenciones ya mencionadas, el Artículo 28 faculta al gobierno federal para fijar los precios máximos en el caso de artículos o servicios que se consideren “necesarios para la economía nacional o el consumo popular”. La aplicación de esta disposición corresponde al Artículo 7 de la LFCE. Corresponde en exclusiva al Ejecutivo Federal determinar cuales bienes y servicios podrán estar sujetos a precios máximos, los que son fijados por la Secretaría de Economía después de negociación con las partes interesadas. El Artículo 7 de la LFCE dispone que las acciones necesarias en esta materia que concierte y coordine la Secretaría con los productores o distribuidores no constituyen una violación de la LFCE. A mediados de los años ochenta, un 70% de todos los productos estaban sujetos a alguna forma de control de precios. En la fecha de redacción del Informe de 1998, los únicos productos que figuraban todavía en la lista eran las tortillas y las medicinas. En fecha posterior se eliminaron las tortillas; en la actualidad, la Secretaría de Economía evalúa la eliminación de las medicinas. Sin embargo, como se analiza más adelante en el presente Informe, la distribución de gas de petróleo licuado se añadió a la lista en 2001.

Otro aspecto de la cobertura de la LFCE digno de mención en este punto es el campo de aplicación de la extraterritorialidad. El estatuto no establece distinción entre los actores extranjeros y nacionales y la CFC declaró desde un inicio que la LFCE “se aplica a todos los agentes económicos cuya actuación incide en los mercados en el territorio mexicano.”

Con todo, laCFC reconoce que la aplicación de la ley basada en una prueba de los “efectos” estaría plagado de dificultades, que van desde la obtención de jurisdicción personal hasta las reacciones negativas de los países extranjeros afectados. La Comisión ha evitado confrontaciones al respecto, obteniendo jurisdicción sobre las entidades extranjeras en varios casos mediante la presentación voluntaria de pruebas por las partes.16 En lo que respecta a las cuestiones relativas a la aplicación transnacional de la ley, se ha llegado a acuerdos de cooperación con autoridades extranjeras encargadas de la aplicación de las leyes de defensa de la competencia, habiéndose adoptado normativas destinadas a eximir ciertas transacciones extranjeras de los requisitos impuestos a la notificación de posibles concentraciones.

3. Contenido y aplicación de la Ley de Competencia Económica y disposiciones afines

La LFCE aplica lo que dispone la Constitución en cuanto a la prohibición de los monopolios, no declarándolos ilícitos como tales, sino prohibiendo y penalizando las prácticas que pueden llevar a alcanzar o fortalecer el poder monopólico. El Reglamento para la aplicación de la LFCE, publicado en marzo de 1998, elabora aspectos específicos de las disposiciones de la Ley, tanto sustantivos como de procedimiento. La LFCE clasifica las prácticas monopólicas en absolutas (Artículo 9) o relativas (Artículo 10). Las prácticas monopólicas “absolutas” están prohibidas per se y todo acuerdo que conduzca a ese tipo de prácticas es legalmente nulo. En defensa de esas prácticas no puede aducirse ganancia en eficiencia, ya que la ley presume de manera concluyente la ineficiencia de las mismas. Por el contrario, podría ocurrir que las prácticas monopólicas “relativas” no se consideren ilícitas a menos que se determine que el demandado tiene “poder sustancial” en un mercado relevante definido y no pueda demostrar una defensa alegando ganancia en eficiencia.

La LFCE prevé sanciones administrativas, pudiendo ordenar medidas correctivas e imponer multas en caso de violaciones de prácticas monopólicas. El monto máximo de las multas está ajustado a un índice, con el fin de que reflejen los cambios inflacionarios (o deflacionarios) en la economía. Como índice se ha adoptado el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal (es decir, Ciudad de México), que en diciembre de 2002 estaba fijado en 43,65 pesos. En el caso de las violaciones de prácticas monopólicas absolutas, se puede imponer una multa hasta por el equivalente a 375,000 veces el salario mínimo general vigente (la multa máxima representa unos 1,6 millones de dólares estadounidenses). Por lo que respecta a las prácticas monopólicas relativas consideradas ilícitas, la multa máxima para la mayoría de las infracciones es el equivalente de 225,000 veces el salario mínimo general (932.000 dólares). En el caso de violaciones que contravienen la disposición “de amplio alcance” de la fracción VII del Artículo 10, la multa máxima está limitada a 100.000 veces el salario mínimo general (414.000 dólares). Otra disposición del Artículo 37 de la LFCE permite a la CFC imponer, en casos mayúsculos, una multa equivalente al 10 por ciento de las ventas anuales del infractor, o al 10% de sus activos, aplicándose la suma que sea mayor. En algunos casos de violaciones de la LFCE, la CFC también puede pedir a la Procuraduría General de la República que estudie la posibilidad de entablar acción penal contra los responsables. Se recurre a esta opción en casos que suponen: 1) prácticas monopólicas que afectan severamente el mercado de bienes esenciales; 2) la presentación de información falsa a la CFC, y 3) el incumplimiento de una resolución final de la CFC una vez agotados todos los procedimientos de recurso.

3.1 Acuerdos horizontales: reglas para evitar coordinación nociva para la competencia

Las prácticas monopólicas absolutas que están prohibidas per se en virtud del Artículo 9 incluyen cuatro categorías de acuerdos horizontales pertinaces entre competidores: pactos de imposición de precios, restricción de la producción, división del mercado y manipulación de las licitaciones. El Artículo 9 especifica también que son ilícitos ciertos tipos específicos de conducta en esas categorías. Por ejemplo, la cláusula relativa a la fijación de precios prohibe el intercambio de información con el objeto o efecto de fijar o manipular el precio; la cláusula sobre restricción de la producción prohibe las obligaciones de no producir sino una cantidad limitada de bienes o la prestación de un número o frecuencia restringidos de servicios; la cláusula sobre división del mercado se aplica a los mercados actuales o potenciales; y la cláusula sobre manipulación de las licitaciones se aplica a acuerdos respecto de la participación en licitaciones y el establecimiento de los precios de dichas licitaciones. Un tipo de acuerdo horizontal – la concertación para disuadir a algún cliente o proveedor – está incluido en la lista del Artículo 10 de prácticas monopólicas “relativas”, lista que por lo demás trata de las prácticas verticales. Otras prácticas horizontales pueden ser consideradas prácticas monopólicas relativas en virtud de lo dispuesto en la fracción VII del Artículo 10, disposición de alcance muy amplio que abarca toda acción “que indebidamente dañe o impida el proceso de competencia y libre concurrencia en la producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios”.

La prohibición absoluta en la LFCE de los acuerdos horizontales pertinaces ha sido un arma fundamental para la eliminación de la imposición de precios sancionados públicamente, pero acordados en privado. Hasta mediados de los años ochenta, los precios de la mayoría de los bienes y servicios estaban fijados por la ley, y el nivel de precios aparentemente regulados en muchos casos era resultado de un acuerdo entre los miembros de la industria. Las industrias estaban organizadas en “cámaras empresariales” sujetas a la supervisión de la Secretaría de Economía.17 Como ya se ha señalado más arriba, las leyes relativas a las cámaras empresariales fueron más tarde revisadas con el fin de limitar su poder al exigirse que la afiliación fuese voluntaria y no obligatoria; sin embargo, a pesar de ello persiste la tendencia a la colusión.

En los primeros años de existencia de la CFC, gran parte de sus actividades de aplicación de la ley en lo que se refiere a las prácticas monopólicas absolutas se centraron en la erradicación de hábitos contrariosa la competencia económica que en el pasado habían sido fomentados por el sistema de cámaras empresariales y de controles de precios. El Reglamento de la LFCE promulgado en marzo de 1998 incluye disposiciones que tratan directamente de estas cuestiones. En las mismas se especifica que la CFC dará por supuesto que ciertas circunstancias constituyen prueba circunstancial de pactos de imposición de precios (como ocurre cuando dos o más rivales observan un precio anunciado por una cámara empresarial). Desde 1998, la CFC ha continuado investigando casos de acuerdos de fijación de precios que involucran a cámaras empresariales, pero su número ha sido muy inferior al de los cinco años anteriores. Recientemente se han entablado acciones judiciales contra cámaras empresariales que operan en mercados tales como los servicios de transporte de turistas, la harina de maíz para tortillas, los servicios de corretaje de aduana y el agave azul (el principal ingrediente empleado en la producción de tequila). La Comisión ha solicitado de la Procuraduría General que interponga acción judicial solamente en un caso de acuerdo de fijación de precios en el año 2000, el que tenía que ver con una asociación de fabricantes de tortillas. La Procuraduría decidió no procesarlos ya que algunos subgrupos de la asociación habían convenido en diferentes precios y los miembros de la asociación no habían llegado a un acuerdo para fijar un precio único.

Los casos de la CFC contra pequeñas empresas acusadas de colusión (en que está envuelta una cámara empresarial) eran también frecuentes en los primeros años de promulgada la LFCE. En muchos casos los pequeños comerciantes desconocían que los pactos de fijación de precios eran ilícitos y aducían que tenían que unirse para poder competir eficazmente contra rivales de mayor talla. El reconocimiento de que la LFCE existe y de que la Ley no permite ese tipo de defensa parece haberse propagado, ya que el número de casos contra pequeñas empresas ha disminuido considerablemente. Por supuesto, ello pudiera obedecer a que las empresas han decidido competir, acatando lo que dispone la Ley, o a que han adoptado métodos más refinados para encubrir la colusión. A las pequeñas empresas les está permitido coordinar algunas actividades sin que ello constituya violación de la LFCE, agrupándose en “compañías integradoras” creadas en el marco de un programa administrado por la Secretaría de Economía. El programa está concebido para ayudar a las empresas pequeñas y medianas a que saquen partido de las economías de escala y de la eficiencia en el proceso de compras. Por lo general, esas asociaciones de empresas son muy pequeñas para que se justifique la exigencia de presentarse a la CFC notificación de una posible concentración. La CFC considera que las pequeñas empresas que participan en calidad de socios o accionistas en ese tipo de entidad no actúan como competidores. Por consiguiente, el establecimiento de un precio único para la venta de los

productos de una entidad no constituye una práctica monopólica ilícita con arreglo a la LFCE.

Aparte de los casos contra cámaras empresariales y pequeñas empresas, la CFC ha iniciado muchos casos sobre diversos tipos de prácticas monopólicas absolutas desde 1997, incluida la manipulación de licitaciones en el caso de equipos médicos y de la venta a instituciones médicas de productos químicos para el revelado de radiografías, así como casos de pactos de imposición de precios que tienen que ver con la leche, las suturas quirúrgicas, la cerveza, y la distribución de billetes de aerolíneas. También ha iniciado acciones de control contra filiales mexicanas de compañías que forman parte de los carteles internacionales de la lisina y el ácido cítrico. La CFC continúa siguiendo de cerca sectores recientemente privatizados o desreglamentados, y ha examinado no hace mucho un caso de colusión horizontal relacionado con el mercado de distribución del gas licuado. La CFC tiene sospechas de que también existe colusión en varios otros mercados, pero no ha sido capaz de encontrar suficientes pruebas que justifiquen una acción judicial. La Comisión está convencida de que necesita instrumentos más perfeccionados para poner en evidencia conspiraciones subrepticias en materia de fijación de precios, incluida autoridad para llevar a cabo pesquisas sin previo aviso de los archivos de las empresas, y autoridad estatutaria explícita para conceder inmunidad contra las multas previstas en la LFCE a aquellos conspiradores que revelen acuerdos de colusión.

3.2 Acuerdos verticales: reglas para prevenir acuerdos contrarios a la competencia en cuanto al suministro y la distribución

Todos los tipos de acuerdos verticales se consideran prácticas monopólicas relativas. El Artículo 10 menciona específicamente cinco tipos de conducta vertical: i) la división vertical del mercado, ii) la imposición de precio de reventa; iii) las ventas condicionadas; iv) las transacciones sujetas a condiciones de exclusividad, y v) el rehusarse a vender o proporcionar un bien o servicio. La sexta y última categoría especificada menciona la concertación para disuadir a algún cliente o proveedor, tipo de conducta horizontal que en muchos casos tiene un componente vertical. Otros tipos de acuerdos verticales pueden quedar comprendidos en la disposición de muy amplio alcance de la fracción VII del Artículo 10 . La aplicación de esa disposición muy general corresponde al Artículo 7 del Reglamento, el que añade cinco elementos a la lista de prácticas monopólicas relativas: i) precios predatorios; ii) acuerdos de exclusividad a cambio de descuentos especiales; iii) financiación cruzada; iv) discriminación en el precio o las condiciones de venta, y v) elevación de los costos de los rivales. Las prácticas monopólicas relativas son ilícitas solamente si se puede demostrar que resultan contrarias a la competencia en el caso en cuestión. Como dice el Artículo 10, las prácticas deben tener como objeto “desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de una o varias personas.” Y lo que es aún más importante: la LFCE considera ilícita una práctica monopólica relativa solo si la parte responsable tiene un poder substancial sobre el mercado relevante.18 El Reglamento aclara los criterios aplicados para definir lo que se entiende por mercado relevante y para determinar la existencia de poder substancial,19 y dispone también que un demandado puede presentar una defensa aduciendo ganancia en eficiencia (cuando recurre a este tipo de defensa, el demandado carga el peso de la prueba).

Los casos investigados por la CFC desde 1997 en virtud de lo dispuesto en el Artículo 10 reflejan diversos tipos de prácticas. Por ejemplo, por lo que respecta a las transacciones sujetas a condiciones de exclusividad, las actuaciones de la CFC llevaron a que se rescindiera un contrato entre una compañía de teledifusión y la Federación Mexicana de Fútbol que impedía a otras teledifusoras transmitir los partidos del equipo nacional de fútbol, y a que se pusiera fin a los contactos entre una empresa de investigación del mercado y ciertas cadenas de tiendas de venta al público que impedían a otras empresas similares tener acceso a los datos de las ventas de la cadena de tiendas. En un importante caso relacionado con Pemex, la CFC atacó los contratos entre Pemex y los operadores de estaciones de expendio de gasolina que impedían a las estaciones vender otras marcas de lubricantes para automóviles excepto las especificadas por Pemex. Los lubricantes no figuraban ya en el “área estratégica” del petróleo desde 1990, razón por la cual este caso fue un notable ejemplo de que, a pesar de tratarse de un monopolio estatal, esta conducta estaba no obstante sujeta a la LFCE.

Los contratos de exclusividad en cuando a la distribución de bebidas ha sido un tema recurrente para la CFC. En 2000, en respuesta a una queja de PepsiCo y de dos compañías mexicanas de refrescos, la CFC dio inicio a una investigación de los contratos entre Coca Cola y miles de pequeños puntos de venta al público en el marco del cual las tiendas se limitaban a vender marcas de Coca Cola a cambio de recibir una unidad de refrigeración gratuita o un cartel para la tienda. Coca Cola tiene un 72% de penetración del mercado de refrescos en México, y la CFC llegó a la conclusión en 2002 de que los contratos eran ilícitos. Asimismo, por lo que respecta a la venta de cerveza al público, la Comisión dio inicio a una investigación en 1999 de las principales cervecerías, el Grupo Modelo (Modelo) y la Cervecería Cuauhtémoc Moctezuma (CCM, subsidiaria de Femsa) por haber firmado contratos con autoridades estatales y locales que exigían la distribución local exclusiva de sus marcas. Las compañías llegaron a un arreglo extrajudicial en 2001 y convinieron poner fin a los contratos. Con todo, ese caso no dio cuenta de otros contratos exclusivos que las cervecerías habían establecido directamente con los detallistas. Hace muy poco, el 29 de mayo de 2003, la Comisión determinó abrir una investigación a escala nacional de los contratos exclusivos entre las cervecerías y los detallistas. Esa investigación permitirá a la Comisión dar cuenta de las quejas según las cuales los contratos de distribución de las cervecerías mexicanas han recibido un trato diferente de los contratos exclusivos con fabricantes de refrescos extranjeros.

Aunque en la LFCE no se menciona la cuestión de los precios predatorios, en el Reglamento se señala como práctica monopólica relativa la “venta sistemática de bienes o servicios a precios por debajo de su costo medio total o su venta ocasional por debajo del costo medio variable”. En los últimos cinco años, la Comisión ha atendido reclamaciones relacionadas con precios desleales en tres ocasiones. En dos casos, uno ocurrido en 1998 y el segundo en 2002, la CFC rechazó quejas que aducían predación en las tarifas de los autobuses interurbanos. La tercer reclamación es un caso que se remonta a hace muchos años contra Warner Lambert por precios predatorios en el mercado de la goma de mascar. Después de dos rondas de actuaciones que se iniciaron en 1994, la CFC llegó a la determinación en 1998 de que Warner Lambert dominaba el mercado de la goma de mascar teniendo una participación del mercado comprendida entre el 65% y el 73%, que tenía poder para controlar los precios, que sus precios eran continuamente inferiores al costo medio total, y que la compañía que había presentado la queja había perdido una parte considerable de mercado como consecuencia de la conducta de Warner Lambert.20 La resolución dictada por la CFC en 1998, que impuso una multa y una prohibición judicial, fue posteriormente invalidada por un tribunal que reexaminó el caso y remitida a un tribunal inferior. En 2002, la Comisión emitió y reafirmó una nueva resolución, en que reiteraba sus determinaciones originales.

El Artículo del Reglamento de la CFC que tiene que ver con los precios predatorios, si bien los considera un mecanismo de exclusión, no incluye en la norma legal aplicable ninguna consideración acerca de la posibilidad de que el culpable de este acto pueda llegar a recuperar los costos de su conducta predatoria una vez que la parte que sufrió los efectos de la predación abandona el mercado. El Informe de 1998 llegó a la conclusión de que el examen por parte de la CFC de la existencia de precios predatorios en muchos casos podría llevar a determinaciones de conducta predatoria económicamente improcedentes e instaba a la CFC a que adoptara “una clara exigencia de compensación.”21 La CFC no había tomado ninguna medida acerca de esta recomendación hasta la fecha de preparación del presente Informe, cuando accedió a publicar criterios con arreglo sobre las cuales cuenta la de La Comisión ha señalado que, en realidad, había empleado esa norma en sus casos anteriores. La CFC también ha señalado que la proporción de los casos que tienen que ver con precios desleales es reducida y observó que la inquietud acerca de la posibilidad de encontrar frecuentes violaciones no tenía fundamento. Por ultimo, la Comisión expresó sus dudas acerca de la viabilidad de una “clara exigencia de compensación” si se exigiera certeza de la compensación. Por consiguiente, la Comisión considera que su prueba para determinar la compensación probable resulta más apropiada. Con todo, estos puntos no están del toco claros ya que la Suprema Corte dictara un fallo en el caso de Warner Lambert el 15 de noviembre de 2003, en que se declaraba inconstitucional la disposición de alcance general de la fracción VII del Artículo 10, en la que se la CFC había basado su resolución contra los precios predatorios.

La CFC no ha estado muy activa en lo tocante a la discriminación de precios. El único caso de discriminación de precios tradicional que ha sido examinado en los últimos cinco años condujo a una determinación tomada en 1999, en la que señaló que la entidad pública responsable por la gestión del aeropuerto de Cancún había obrado ilegalmente al cobrar a las flotas de taxi derechos de acceso aeroportuario inferiores a las tarifas pagadas por las agencias de transporte de turistas. En el 2002, la CFC dio inicio a una investigación sobre acusaciones de que Wal-Mart de México (Walmex) se aprovechaba de su considerable poder de compra para obtener precios discriminatorios de los proveedores. La CFC investigó si Walmex pedía a los proveedores que le facturasen precios inferiores a los pagados por otras cadenas de tiendas. La investigación concluyó a comienzos de 2003 sin que la CFC hubiese detectado ninguna violación. Walmex accedió a dar instrucciones a sus agentes de compra para que, como cuestión de política corporativa, durante las negociaciones de precios con los proveedores se centraran exclusivamente en los precios cobrados a Walmex sin hacer referencia a los precios que pagaban los competidores.

Un caso interesante en virtud del Artículo 10 tuvo que ver con las medidas tomadas por un grupo de compañías de distribución de gas licuado con el fin de elevar los costos de la competencia. Esa maniobra estaba dirigida contra un rival que había obtenido un permiso para construir una planta de almacenamiento de gas. La CFC determinó que los autores de esa maniobra habían cooperado para retrasar durante doce meses la inauguración de la nueva planta y que, con ese fin, habían presentado mandamientos judiciales en los tribunales contra la construcción de “edificaciones peligrosas” y organizado demostraciones callejeras frente a las oficinas de las autoridades locales. Otras dos actuaciones de la CFCtenían que ver también con colusión para disuadir a algún cliente o proveedor. Un caso investigado en 2000 estaba relacionado con la cooperación entre un distribuidor de trigo y una asociación de proveedores de productos agrícolas; como resultado de esa maniobra, un competidor del distribuidor se vio negado el acceso a suministros importados de trigo duro con alto contenido de proteína. En otro caso examinado en 2001 se vio que los fabricantes de tortilla habían llegado a acuerdo con los molinos de harina de Yucatán para que éstos no vendieran harina a nuevos fabricantes de tortillas establecidos en las cercanías de los antiguos productores.

La CFC ha iniciado también una serie de casos en que ha examinado las prácticas monopólicas relativas de Telmex, el más importante proveedor de servicios telefónicos. Como ejemplo cabe destacar un proceso iniciado en el año 2000 en que la CFC dictaminó que Telmex había, de manera ilegal, rehusado llegar a acuerdo con sus rivales. Los consumidores que llamaban a números 800 “de acceso gratuito” operados por compañías de larga distancia estaban obligados a comprar una tarjeta prepagada “Ladatel” de Telmex si deseaban hacer la llamada empleando un teléfono público de Telmex. Los clientes que utilizaban teléfonos públicos para llamar a números 800 operados por Telmex no tenían ese gasto, y Telmex rehusaba firmar contratos con los operadores rivales que les hubieran permitido absorber directamente el costo del acceso a los teléfonos públicos. Por supuesto, los competidores no podían comercializar eficazmente los servicios de número 800 a las empresas porque éstas no querían que los que llamaban tuvieran que pagar por el acceso al teléfono público cuando hacían una llamada de “acceso gratuito”.

3.3 Abuso de posición dominante: reglas destinadas a combatir monopolios propiamente dichos

Aunque los monopolios están prohibidos por la LFCE y por la Constitución, en ninguna fracción de la Ley se aborda expresamente la cuestión de los monopolios propiamente dichos ni tampoco el abuso de posición dominante. Las prácticas relacionadas con la existencia de una única empresa, que pueden ser consideradas abuso de posición dominante o monopolización en otros países son tratadas como prácticas monopólicas relativas con arreglo a la ley mexicana. En particular, la LFCE no menciona los precios (elevados) abusivos. La conducta ilícita se define solamente en relación con las prácticas de exclusión a expensas de rivales u otras empresas en la cadena de distribución, y no en función de las prácticas abusivas a expensas de los consumidores. Es de esperar que el abuso del poder en el mercado que permite cobrar a los consumidores precios superiores a los que pagarían en condiciones competitivas esté sujeto a una corrección automática, ya que ese tipo de conducta por lo general llevará al ingreso en el mercado de nuevos proveedores. La posibilidad de que el acceso de nuevos proveedores pueda verse obstaculizado debido a condiciones intrínsecas del mercado no se aborda en la LFCE, pero es objeto de otras leyes para sectores especializados. Como ya se señaló, las entidades reguladoras establecidas para el sector de las telecomunicaciones y para el transporte vial, aéreo, marítimo y ferroviario contemplan en todos los casos la regulación de los precios si la CFC dictamina que existe falta de competencia efectiva en el mercado relevante (o, en el caso específico de las telecomunicaciones, que existe un agente económico que tiene poder sustancial sobre el mercado). La participación de la CFC en esos mercados se analiza más adelante en este Informe.

El enfoque de la LFCE tendiente a tratar la posición dominante solo en el contexto de prácticas específicas es reflejo del precepto, derivado de la experiencia de otros países, de que el empleo de instrumentos jurídicos para la reestructuración de un monopolio es una iniciativa imprevisible, por lo que se corre el riesgo de que haga más daño que de bien. Con todo, en el Informe de 1998 se señalaba que cabría esperar que se presentaran circunstancias problemáticas si la CFC tuviera que enfrentarse a una industria sumamente concentrada caracterizada por ganancias muy elevadas y obstáculos a la entrada de nuevos agentes, pero para las cuales no se pudiera encontrar pruebas de prácticas monopólicas ilícitas.22 En vista de que la LFCE no concluye remedios estructurales, habría pocos medios para lograr que esa industria se viera expuesta a una competencia real, exceptuando los sectores sujetos a regulación especializada. En el Informe se señaló que la introducción del comercio de importación era una posibilidad, pero se reconoció que algunas industrias concentradas están protegidas contra la competencia de las importaciones debido a cuestiones económicas prácticas o barreras legales. Entre las recomendaciones finales del Informe figura el siguiente pasaje:

Merece la pena examinar si se deben añadir disposiciones a la LFCE que le permitan dar cuenta más directamente del problema del monopolio como cuestión estructural. Está claro que es difícil obtener soluciones de equidad a un costo aceptable. Sin embargo, podría ser útil contar con los instrumentos necesarios, mantenerlos en reserva para emplearlos en algunos casos excepcionales, pero importantes, en que resulta difícil establecer con claridad conducta monopolista ilícita (quizás porque las víctimas son renuentes a prestar declaraciones) pero en que, no obstante se observa un grado inaceptable de poder estructural sobre el mercado persistente.

La CFC nos informa que se está preparando una propuesta de ley que abarca el tipo de monopolio contemplado en el Informe. Esa legislación vendría a reformar la LFCE, y otorgaría a la Comisión el poder de entablar acciones judiciales contra monopolios que causan perjuicio a los consumidores al abusar su poder en el mercado con el fin de aumentar los precios y restringir el suministro. La CFC considera que ese tipo de autoridad podría resultar apropiada para poder enfrentarse a industrias mexicanas sumamente concentradas como la del cemento, en que los márgenes de ganancia son elevados y los precios nacionales parecen ser considerablemente superiores a los del cemento mexicano exportado a mercados extranjeros. En el pasado, la CFC ha realizado investigaciones de la industria del cemento en varias ocasiones sin que haya detectado prácticas monopólicas ilícitas.

3.4 Concentraciones: reglas para prevenir problemas nocivos para la competencia derivados de fusiones de empresas

El Artículo 16 de la LFCE prohibe las concentraciones cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia. El Artículo 17 exige que, a la hora de investigar las concentraciones, la CFC considere si el agente económico resultante de la concentración tendría el poder de fijar precios unilateralmente, si se vería restringido substancialmente el abasto o el suministro en el mercado relevante, o si podría verse facilitado el ejercicio de prácticas monopólicas. El Artículo 18 añade que para determinar si la concentración debe ser impugnada, la Comisión deberá identificar el mercado relevante y determinar el poder en dicho mercado. El Reglamento de la CFC promulgado en marzo de 1998 aborda el tema de la definición de mercado relevante y de la determinación del poder en el mercado,24 e incluye una formulación que permite a las partes defender su derecho a llevar a cabo una concentración si pueden demostrar que habrá ganancia en eficiencia. En virtud de la LFCE, la Comisión tiene el poder de sancionar una concentración ilícita ordenando la liquidación parcial o total, así como otras medidas paliativas y una multa hasta por un equivalente de 225,000 veces el salario mínimo general vigente (932,000 dólares).

Otras orientaciones relacionadas con el análisis de las concentraciones forman parte de “criterios” emitidos por la CFC. El Informe de 1993-94 de la Comisión incluía una discusión que llevaba por título “Criterios Generales para la evaluación de las concentraciones” en que se abordaban los temas de jurisdicción, procedimientos de notificación y plazos, y también cuestiones substantivas como la evaluación de los efectos sobre la competencia y de cláusulas de no concurrencia. El texto señalaba que la Comisión aplicaría “índices de concentración” para determinar si la concentración producto de la fusión tendría efectos significativos en el mercado relevante, aunque sin presentar ninguna otra información acerca de los índices o análisis empleados. Con el fin de dar cuenta de las preocupaciones de la comunidad empresarial acerca de la falta de transparencia y difícil comprensión de las normas empleadas para el análisis de las concentraciones, la Comisión adoptó en junio de 1998 índices de concentración.25 En esa declaración, destinada a complementar el trato de la definición de mercado que figura en el Reglamento de marzo de 1998, se describen dos índices de concentración empleados por la CFC. Uno es el bien conocido índice Herfindahl (HHI); es decir, la suma del cuadrado de las participaciones en el mercado de todas las empresas. Esa declaración establece un “refugio” no vinculante para combinaciones que aumentan en menos de 75 puntos el HHI del mercado relevante, o que se traducen en un HHI inferior a 2000. El segundo es un “índice de dominación,” que se calcula como la suma de los cuadrados de la participación en el HHI correspondiente a cada empresa. Se considera que es improbable que una transacción afectará adversamente la competencia cuando la misma no lleva a un aumento del índice de dominación, o cuando el valor resultante de ese índice es inferior a 2500. En esa declaración se señala que esos indicadores basados en la concentración son determinantes, y que la CFC habrá de examinar también otros factores que son pertinentes para determinar si la entidad producto de la concentración puede obtener poder para controlar los precios o restringir de manera substancial el acceso de los competidores al mercado.

El Artículo 20 de la LFCE establece los requisitos en materia de notificación de las concentraciones que, al igual que ocurre con las multas en casos de violación, están ajustadas al índice del salario mínimo general vigente para el Distrito Federal. La notificación es obligatoria si una transacción es superior al equivalente a 12 millones de veces el salario mínimo general vigente (unos 49 millones de dólares), o si implica la acumulación del 35 por ciento o más de los activos o acciones de un agente económico cuyos activos o ventas importen más de esa suma. Se exige notificación también si los activos o el volumen anual de ventas de las partes importan más de 48 millones de veces el salario mínimo general vigente (199 millones de dólares) y la transacción supone una acumulación adicional de activos o capital social superior a 4,8 millones de veces el salario mínimo general vigente (19,9 millones de dólares). El Artículo 20 del Reglamento permite la presentación de una notificación sucinta si las partes certifican que “es notorio” que la transacción no tendrá como objeto impedir la competencia y libre concurrencia. La fracción II del Artículo 21 del Reglamento permite la presentación de una notificación incluso más breve dentro de los cinco días siguientes a aquél en que se realice la transacción, siempre que el agente económico hayan tenido en propiedad y posesión durante los últimos tres años por lo menos el 98 por ciento de las acciones o partes sociales.

En principio, la CFC debe recibir notificación de las fusiones en el extranjero si producen efectos en México; sin embargo, la fracción I del Artículo 21 del Reglamento dispensa de la obligación de notificar las transacciones que implican acciones de sociedades extranjeras cuando los agentes económicos involucrados no adquieran el control de sociedades mexicanas ni acumulen acciones o partes sociales en México. La situación más importante a que se aplica esa exención es la adquisición por parte de una empresa extranjera de otra compañía extranjera que vende productos en México por conducto de distribuidores independientes. La exención se aplica incluso si el adquiriente tiene una subsidiaria mexicana que compite con la compañía con que se fusionaría, ya que la transacción implica solamente acciones extranjeras y el adquiriente no obtiene nuevas partes sociales en México. La oficina de la CFC encargada de las concentraciones ha venido interpretando esa exención en los últimos tiempos para incluir ciertas transacciones con fines de reestructuración realizadas por empresas extranjeras con filiales mexicanas. Por ejemplo, una empresa matriz extranjera que tenga una sucursal en México y otra filial en otro país podría estar interesada en la fusión de ambas. Si la filial extranjera es la adquiriente, la transacción cae ostensiblemente fuera del campo de aplicación de la fracción I del Artículo 21 del Reglamento, ya que la transacción supone acciones mexicanas que el adquiriente no poseía anteriormente. No obstante, la CFC está dispuesta a no exigir la presentación de notificación en ese tipo de casos porque la adquisición no tiene repercusiones para la competencia y también porque la casa matriz no obtiene nuevas partes sociales en México incluso si lo opuesto ocurre con la filial que ha absorbido la sucursal.

Todas las notificaciones de transacciones están sujetas al examen de la CFC, proceso para el cual el estatuto fija plazos estrictos. La CFC ha demostrado gran prontitud en su actuación entre 1993 y 2003: la conclusión de casos no complejos, para los cuales el reglamento establece un límite de 45 días, tomaba en promedio 27 días. Los casos en que la CFC solicitaba información adicional fueron resueltos en un promedio de 60 días, menos del límite reglamentario de 80 días. Y los casos sumamente complejos, para los cuales el estatuto prevé un máximo de 200 días, fueron resueltos por término medio en 109 días. El incumplimiento de la obligación de notificar una concentración cuando legalmente deba hacerse puede conducir a la imposición de una multa por el equivalente a 100.000 veces el salario mínimo general vigente (414.000 dólares). Los términos de la LFCE no prohiben que la concentración objeto de notificación sea consumada durante el período en que la Comisión lleva a cabo su examen. Sin embargo, la CFC invoca el Artículo 19 de la LFCE y ordena dejar en suspenso las transacciones sospechosas hasta que la Comisión haya dictado una resolución final. Las transacciones que han sido notificadas a la CFC y que han recibido su aprobación no pueden ser más tarde atacadas (a menos que la autorización haya sido obtenida sobre la base de información falsa); por otra parte, aunque la CFC puede impugnar una concentración para la que no era necesario presentar notificación, sólo puede hacerlo en el plazo de un año después de consumada la transacción.

Entre su establecimiento a mediados del año 1993 y finales de 1997, la CFC concluyó 544 análisis de concentraciones. El número de estudios concluidos en el período comprendido entre 1998 y 2002 se elevó a 1287, para un total de 1831.27 En los últimos cinco años se impusieron condiciones solo a unas cuantas transacciones (40), y un número incluso inferior (11) fueron rechazadas de plano. Las transacciones restantes fueron autorizadas (1094) o consideradas retiradas, declaradas sin lugar o no presentadas (142). Por consiguiente, de las 1145 transacciones examinadas atendiendo a sus méritos, 51 (un 4,5 por ciento) fueron bloqueadas o sujetas a condiciones. Entre las transacciones rechazadas por la CFC desde 1997 cabe mencionar las siguientes: 1) Coke-Cadbury (la compañía adquiriente hubiera aumentado en siete puntos su participación del mercado, que hubiera alcanzado el 71 por ciento); 2) Televisa-Radio Acir (la adquisición hubiera representado reducción de la competencia en el caso de los anuncios publicitarios transmitidos por radio y televisión y hubiera llevado a la creación de una empresa con control dominante de canales de televisión y de radio); 3) Ferromex-Ferrosur (la transacción hubiera llevado a la combinación de los ferrocarriles en dos de los tres segmentos geográficos adyacentes en que había sido dividido previamente el sistema ferroviario mexicano cuando se decidió su privatización), y 4) Bestfoods-Kraft (la adquisición por parte de la empresa dominante de su principal rival en el mercado de sopas y cubitos de caldo).

Por otra parte, la Comisión ha decidido no bloquear transacciones que no tenían un carácter fundamentalmente anticompetitivo, incluso si se trataba de importantes entidades o adquirientes extranjeros. Un caso destacado fue la aprobación por la Comisión de la fusión de Citicorp y Banamex, el segundo banco más importante de México, que estuvo sujeta solamente a la cesión de ciertos servicios bancarios secundarios. Otros casos en que la CFC ha permitido transacciones pero ha impuesto condiciones incluyen: 1) Guinness-Grand Metropolitan (la fusión de fabricantes de bebidas alcohólicas llevaría a la creación de una empresa que tiene 65 por ciento de participación en el mercado de whiskey, lo que exige renunciar a la marca “J&B” de Metropolitan); 2) Sara Lee-Cannon (la adquisición llevaría a la creación de una empresa que controla 56 por ciento del mercado de calcetines y medias, lo que requiere ceder ciertas marcas y también eliminar capacidad productiva); 3) Monsanto-Cargill (la adquisición de los activos de Cargill se traduciría en una empresa cuya cuota del mercado de las semillas híbridas de maíz se elevaría al 60 por ciento y que tendría un 56 por ciento de participación en el mercado de las semillas híbridas de sorgo. Monsanto se vio obligado a renunciar a una planta de producción de semillas híbridas en México, a dejar de usar la marca Cargill, y a otorgar una licencia por cinco años para la producción de semillas con la marca Cargill), y 4) Assa Abloy-Phillips (la adquisición de cuatro marcas de Phillips habría dado a Assa Abloy una posición dominante en el mercado de candados y productos similares, lo que exigiría la eliminación de dos marcas).

En 2002 hubo un caso que suponía la adquisición de licencias de frecuencias para servicios de telefonía móvil “pcs”, lo que representa un buen ejemplo de los esfuerzos de la CFC para fomentar la competencia en un sector de la economía sujeto a regulación. Las licencias de frecuencias para la telefonía celular móvil habían sido otorgadas originalmente por el gobierno mexicano en 1990. El país fue dividido en nueve regiones geográficas y en cada una de ellas se otorgaron dos licencias – una a Telmex y la otra a un operador independiente. En 1997, el gobierno ofreció licencias de frecuencias adicionales para los servicios de comunicación personal (“pcs”), tecnología telefónica digital que compite con la celular, pero que emplea diferentes frecuencias. La CFC participó en la imposición de límites al número de frecuencias, restringiendo el número de frecuencias celulares y de servicios pcs que podía obtener cualquiera de los operadores. Esos límites estaban destinados a fomentar la entrada en el mercado de cuatro o cinco operadores de servicios móviles (celulares y pcs) en cada región geográfica. En 2002, Telefónica Móviles, empresa española que opera servicios celulares móviles en cuatro de las regiones de México, trató de adquirir Pegaso Telecomunicaciones, empresa mexicana que tenía licencias de servicios pcs en todas las nueve regiones. Después de evaluar las condiciones existentes en el mercado de la telefonía móvil, y reconociendo en particular la dificultad que supone competir con Telmex en ese mercado, la CFC decidió permitir esa transacción. Llegó a esa conclusión incluso si en la práctica ello suponía conceder a Telefónica Móviles mayor número de frecuencias de lo que permitían los límites aplicados en la distribución efectuada en 1997.

Un último caso importante en los últimos cinco años fue resultado de una solicitud presentada a la CFC para conocer su opinión, y no de una notificación de concentración. A fines de 1994, las dos principales líneas aéreas mexicanas, Aeroméxico y Mexicana, se declararon en quiebra y pasaron a manos de los bancos acreedores. En 1995, los bancos decidieron crear una sociedad de control (“holding”), con la sigla CINTRA, encargada de las operaciones de ambas compañías aéreas y de mejorar su situación financiera. La consolidación requirió la aprobación de la CFC, que permitió la creación de esa sociedad de control pero impuso condiciones destinadas amantener la competencia entre ambas aerolíneas: cuentas separadas, administración independiente, y seguimiento de los resultados por un consultor de la CFC. Cambios posteriores en la capitalización y propiedad de los bancos acreedores durante la crisis del peso mexicano llevaron a que el gobierno adquiriera un interés mayoritario en CINTRA por intermedio del IPAB (Instituto de Protección para el Ahorro Bancario). En 2000, el IPAB y varios bancos acreedores que todavía tenían acciones en CINTRA solicitaron el parecer de la CFC acerca de sus planes para traspasar la propiedad de las líneas aéreas a un solo comprador.

En su respuesta, la CFC destacó que las dos líneas aéreas transportaban generalmente un 80 por ciento del total de pasajeros de los vuelos nacionales en México, y que un análisis de 41 de las rutas entre las principales ciudades revelaba que en muchos mercados los índices de concentración serían muy superiores a los niveles permisibles. La Comisión llegó a la conclusión de que las barreras de entrada restringían la libre competencia en el mercado y que las economías de escala no justificaban la conclusión de que solo una compañía podría ser viable en el mercado del servicio aéreo nacional de México. Por consiguiente, la CFC determinó que las dos compañías aéreas deberían ser vendidas por separado a propietarios independientes ya que, de lo contrario, la entidad fruto de esa transacción constituiría una concentración ilícita, y estaría expuesta a impugnación con arreglo a lo dispuesto en la LFCE. La disolución de CINTRA todavía está pendiente debido a las difíciles condiciones económicas que atraviesa la industria aérea tras los acontecimientos del 11 de septiembre y la guerra en Irak.

Ni la LFCE ni el Reglamento de la Comisión establecen explícitamente la exención de “empresa en crisis”. En el Informe de 1998 se señalaba que las dificultades financieras de las partes participantes en la fusión de compañías “puede ser tomada en cuenta en la evaluación [por parte de la CFC] de los posibles efectos sobre la competencia. Pero fuera de ello no hay principios que describan la manera en que se ha de tomar en cuenta, ni cómo se aplicarían las presunciones, si las hubiera.”28 El Informe concluía con el comentario de que “en el examen de las concentraciones, sería recomendable mayor grado de transparencia por lo que respecta al efecto sobre la competencia de las condiciones financieras difíciles.”29 La CFC confirma que el argumento de las dificultades financieras de las empresas se toma en cuenta a la hora de evaluar los posibles efectos negativos para la competencia. De hecho, la Comisión señala que éste es uno de los factores que llevaron a la creación de CINTRA en 1995 y en fecha más reciente a la formación de una sociedad holding estatal encargada de operar varias fábricas de elaboración de azúcar que habían declarado quiebra. Sin embargo, hasta fecha muy reciente, la Comisión no había dado ningún paso para emitir criterios u otro tipo de orientación oficial respecto de la

aplicación de la excepción de empresa en crisis. El 26 de junio de 2003, la Comisión anunció que esperaba emitir orientaciones en materia de concentraciones antes de junio de 2004 y que esas orientaciones incluirían disposiciones relacionadas con las empresas en apuros y en quiebra.

Una función similar a la que cumple la Comisión en cuanto al examen de las concentraciones en el marco de la LFCE es el papel que desempeña en la determinación de cuáles agentes económicos pueden participar en procedimientos de privatización y licitaciones para obtener concesiones, licencias y permisos otorgados por el gobierno federal. La Comisión Intersecretarial de Desincorporación (CID) ha fallado que una opinión favorable de la Comisión es una condición necesaria para los candidatos que deseen participar en cualquier licitación pública para la privatización de empresas propiedad del Estado. Asimismo, la Ley Federal de Telecomunicaciones, el Reglamento del Gas Natural, la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario, y el Reglamento de Comunicación vía Satélite exigen una opinión favorable de la CFC como condición que deben cumplir los agentes económicos que están interesados en obtener concesiones o licencias otorgadas por reguladores sectoriales mediante licitación pública o directamente mediante un procedimiento administrativo. Los pasos a seguir para la evaluación de los posibles participantes en procedimientos de privatización y licitaciones difieren de los aplicables a las concentraciones, y varían de un programa a otro. No existen umbrales como los aplicables a la notificación previa a una concentración, y los plazos para las actuaciones de la Comisión dependen de las reglas específicas de las licitaciones. A la hora de evaluar los posibles participantes en la licitación, la CFC considera las implicaciones de las condiciones de la oferta y el poder de los participantes en el mercado. Al igual que ocurre con las concentraciones, la Comisión ha impedido el acceso, o concedido aprobación condicional, a un número relativamente reducido de candidatos.

Desde la fecha de su creación a mediados de 1993 hasta fines de 1997, la CFC había dictado resoluciones acerca de 322 asuntos relacionados con privatizaciones y licitaciones. El número de procedimientos concluidos entre 1998 y 2002 se elevó a 1242, lo que arroja un total de 1564. La cifra del período más reciente no es típica ya que en 2002 se presentaron 738 notificaciones de intenciones para obtener permisos de distribución de gas licuado. Los reglamentos aplicables a esos permisos exigen solamente que la parte notifique a la CFC con antelación de su intención de presentar una solicitud. La CFC tiene la opción de presentar una objeción para impedir la participación del solicitante, pero no es necesario el visto bueno de la CFC como ocurre con otras disposiciones normativas. La CFC no presentó objeciones a ninguno de los candidatos que presentaron solicitudes para la distribución de gas licuado; si se exceptúan esas notificaciones tenemos que

el total de asuntos es de solo 504 para el más reciente período de cinco años. De esos 504 asuntos, 404 fueron aprobados, 12 fueron rechazados, 16 fueron objeto de condiciones, y los restantes 72 fueron retirados, desestimados, o desechados por otros motivos. Por consiguiente, de las 432 solicitudes objeto de revisión en cuanto al fondo, 28 (un 6,5 por ciento) fueron bloqueadas o sujetas a condiciones, en comparación con un 5 por ciento en el caso de concentraciones comunes.

El volumen de los procedimientos de privatización ha disminuido en años recientes a medida que el proceso ha seguido su curso en la economía mexicana. Durante los últimos cinco años la CFC ha dirimido importantes cuestiones entre las que cabe señalar la venta de activos del sistema ferroviario, y de instalaciones portuarias y aéreas. En un proceso de 1998 relacionado con una instalación de almacenamiento de granos tierra adentro, la CFC determinó que una compañía asociada con un ferrocarril estaría obligada a vender una terminal portuaria de granos si se le adjudicaba la licitación. También en 1998, la CFC consideró la privatización del Grupo PIPSA, la única empresa fabricante de papel para periódicos en México. La Comisión llegó a la conclusión de que la disponibilidad de papel prensa importado hacía innecesaria la desagregación de las fábricas de PIPSA, pero recomendó que en toda venta de PIPSA a una editorial debería exigirse que el comprador garantizase la disponibilidad de papel para periódicos sobre una base no discriminatoria a las editoras rivales. En 2000, la CFC rechazó la participación de Gas Natural de México (GNM) en licitaciones para obtener permisos de distribución de gas natural en la región de Guadalajara. La Comisión señaló que GNM tenía ya seis de los veinte permisos disponibles en la región y que con la adquisición de un séptimo la GNM pasaría a tener una posición dominante en el mercado.

La privatización de la distribución de servicios satelitales ofrecidos por los tres satélites mexicanos fijos existentes fue adjudicada a una sola empresa, SatMex, en 1997. En 2000, la CFC no planteó objeción alguna a ninguno de los candidatos que habían solicitado la atribución directa de concesiones para la utilización de bandas de frecuencias asociadas con satélites extranjeros. La Comisión adoptó esta posición a pesar de que uno de los candidatos era Enlaces Integrales, una filial de SatMex. Hubo otras muchas oportunidades para que los competidores de Satmex obtuvieran bandas de frecuencias asociadas con satélites extranjeros y la CFC subrayó la conveniencia de abrir el mercado recurriendo a satélites extranjeros. SatMex posteriormente se quejó de que la competencia del mercado se ve menoscabada porque el precio que pagaba por el sistema de satélites mexicanos es superior al precio a que sus rivales pueden adquirir acceso a servicios satelitales extranjeros. La Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT) y la CFC están estudiando ese argumento.

En 2001, Radio Móvil Dipsa (Telcel), la filial de telefonía móvil de Telmex, solicitó autorización de la SCT para ampliar su concesión existente con el fin de operar una red de telecomunicaciones. Solicitó permiso para ofrecer servicio celular de larga distancia además del servicio celular local previamente autorizado. Con arreglo a los reglamentos aplicables, la opinión favorable de la Comisión Federal de Telecomunicaciones (COFETEL) era una condición necesaria para que la SCT aprobara la solicitud. La COFETEL, a su vez, solicitó una opinión de la CFC, a pesar de que su participación no era necesaria. La CFC, remitiéndose a su determinación anterior de que Telmex tenía una posición dominante en el mercado de servicios de larga distancia, llegó a la conclusión de que la conclusión de permiso a Telcel para ampliar sus operaciones en ese mercado llevaría solamente a un empeoramiento de la situación. Por otra parte, COFETEL tiene jurisdicción para regular las tarifas de los servicios de larga distancia y la CFC observó que la aprobación de la solicitud de Telcel podría llevar a que Telmex evadiera la reglamentación de tarifas ofreciendo a sus clientes servicios de larga distancia a través de Telcel. COFETEL decidió recomendar la aprobación de la solicitud de Telcel, pero impuso condiciones al parecer destinadas a dar cuenta de las inquietudes de la CFC (aunque de eficacia dudosa). Por consiguiente, el permiso dispone que: 1) durante los dos primeros años, Telcel puede proporcionar servicios de larga distancia solamente a clientes a los que también brinda servicios locales; 2) las tarifas para los servicios de larga distancia de Telcel deben ser aprobados por COFETEL, y 3) se prohibe expresamente a Telcel emprender cualquier tipo de prácticas anticompetitivas.

En 2002, la CFC analizó las solicitudes de los candidatos en una licitación para la concesión de un contrato destinado a proveer capacidad de generación eléctrica en el estado de Tamaulipas. El contrato se enmarcaba en el programa de Productores Independientes de Energía de México. En México, la generación de electricidad es un “área estratégica” reservada al gobierno federal en virtud de lo dispuesto en el Artículo 28 de la Constitución, y la prestación de servicios de electricidad a la población está en manos de dos empresas propiedad del estado. La mayor de ellas, la Comisión Federal de Electricidad (CFE) cubre todo el territorio nacional, excepto el Distrito Federal y ciertas zonas aledañas, que reciben servicios de la segunda compañía, Luz y Fuerza del Centro (LFC). La inversión privada está permitida en lo que respecta a la generación de electricidad solo para el autoabastecimiento, la producción en pequeña escala, la cogeneración y el programa de productores independientes de energía. Los participantes comprendidos en las tres primeras categorías están en la obligación de vender todo el excedente de producción a la CFE, mientras que los participantes en el programa de productores independientes venden toda su producción a la CFE con arreglo a un contrato a largo plazo. Se considera

LAS POLÍTICAS Y LA LEY DE COMPETENCIA ECONÓMICA EN MÉXICO: EXAMEN INTER PARES

que este programa no contraviene lo que dispone el Artículo 28 ya que se entiende que las empresas privadas de generación no están dedicadas al suministro de electricidad en tanto que empresas de “servicios públicos”. En el caso de Tamaulipas, la CFC definió el mercado como la generación y venta de electricidad en la zona noreste del sistema eléctrico nacional, y evaluó a los posibles licitadores para determinar si alguno de ellos podría llegar a tener poder considerable en el mercado en caso de que el mercado de la electricidad se abriese a la competencia en el futuro. Ya que ello no es probable, y que el precio de la venta de electricidad a la CFE está sujeto a una tarifa de precios, la Comisión determinó no plantear objeciones.

3.5 Determinaciones del poder sobre el mercado relevante: reglas que dan lugar a regulación de precios para remediar esta situación.

La mayoría de los planes de regulación sectorial en México autorizan a la entidad reguladora a imponer regulación de precios, controles de acceso y otras condiciones a los participantes en el sector si la CFC determina que no existe competencia eficaz en el mercado correspondiente (o, en el caso de las telecomunicaciones, que existe un agente económico que posee considerable poder en el mercado). La Comisión podría también más tarde hacer una determinación de que, debido a los cambios en el mercado, se ha restablecido la competencia eficaz, por lo que procede poner fin a los controles. Cuando diferentes aeropuertos e instalaciones de servicios conexos fueron privatizadas entre 1998 y 2000, la CFC llegó a la conclusión de que no existía competencia efectiva y de que, por consiguiente, el control de precios era apropiado tanto para la operación de los aeropuertos propiamente dichos como para la provisión de todo tipo de servicios aeroportuarios auxiliares. En Ciudad de México, el aeropuerto sigue estando operado por el gobierno, pero los servicios auxiliares de esa instalación son suministrados por compañías privadas y no están sujetos a control de precios si no existe una determinación de la CFC. En 2000, la CFC llegó a la conclusión de que en Ciudad de México no existía competencia eficaz en lo que respecta a los servicios de transporte interno de pasajeros (tales como corredores tipo fuelle y salas de preembarque móviles). Con respecto al sector del transporte aéreo, en el Informe de 1998 se señalaba (pág. 183) que la CFC estaba investigando si los niveles tarifarios de las compañías aéreas eran indicio de poder en el mercado por lo que respecta a las principales rutas. Después de estudiar la situación, la CFC llegó a la conclusión en octubre de 1998 de que no existía competencia eficaz en 26 de las rutas entre las principales ciudades. Por lo que respecta a los puertos, la CFC consideró que no existían condiciones competitivas en ese sector y, por lo tanto, expresó su coincidencia con la ley de privatización de 1993 por la que se concede a la Secretaría de Comunicaciones y Transporte autoridad tarifaria para toda la industria. En 1998, tres años después de que se había procedido a la venta de los puertos, la compañía que opera el puerto de Veracruz pidió a la CFC que determinase si existía competencia efectiva en ese mercado, pero la Comisión llegó a una conclusión negativa.

En 2001, la Comisión examinó las condiciones relativas a la competencia en cuanto a la distribución de gas licuado. México es el mayor consumidor a nivel mundial de gas licuado para uso en los hogares. Las compañías de distribución privadas que a mediados de los años noventa obtuvieron autorización para distribuir gas licuado de las terminales de los gasoductos de Pemex habían negociado acuerdos con el gobierno para establecer los precios que debían pagar los consumidores en la etapa inicial. Esos acuerdos tocaron a su fin en 2000, y los precios aumentaron inmediatamente, de manera al parecer coordinada. La CFC dio inicio a dos investigaciones, una destinada a determinar si los distribuidores recurrían a colusión horizontal, y la otra encaminada a determinar si existía competencia efectiva. A fines de 2001, la Comisión llegó a la conclusión de que había colusión en 19 estados y de que no existía competencia efectiva en 20 de los 35 mercados pertinentes. Esta última determinación habría autorizado a la Secretaría de Energía a imponer regulación de precios en esos 20 mercados, pero el Ejecutivo Federal había determinado ya regular los precios en todo el país en virtud de lo dispuesto en el Artículo 7 de la LFCE y la disposición en materia de “servicios necesarios” que figura en el Artículo 28 de la Constitución. Por lo que respecta a la colusión, los distribuidores de gas licuado llegaron a arreglo extrajudicial y acordaron participar en un programa de capacitación acerca de la política de competencia y cooperar con un estudio económico del mercado de distribución de gas licuado.

Asimismo en 2001, la CFC reafirmó su determinación, a la que había llegado originalmente a comienzos de 1998, en el sentido de que Telmex tenía considerable poder en cinco mercados de telefonía: servicios locales, larga distancia, larga distancia internacional, acceso a redes locales, y “servicios de transporte interurbano” para llamadas que se originan con otros operadores. Telmex había solicitado examen de la legalidad de la determinación original de la Comisión, lo que llevó a la suspensión del fallo de la CFC en espera de que COFETEL tomara medidas normativas. También se suspendió el reglamento adoptado por COFETEL en 2000 como resultado de los procedimientos judiciales iniciados por Telmex. La CFC retiró más tarde su resolución de 1998, llevó a cabo un nuevo procedimiento de determinación del poder en el mercado destinado a corregir las deficiencias señaladas por el tribunal examinador, y dictó una nueva resolución. Como era de esperar, Telmex ha impugnado la nueva resolución de la CFC ante los tribunales. La COFETEL todavía no ha establecido

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nuevamente sus procedimientos ni dado a conocer nuevas disposiciones normativas.

En el Informe de 1998 se expresaba cierto grado de insatisfacción con la división de las atribuciones de los sectores regulados, llegándose a la conclusión de que la CFC debería desempeñar un papel más destacado una vez formulada su determinación de competencia ineficaz. Entre otras opciones, el Informe proponía que una de las opciones sería que se exigiese que la CFC aprobase los reglamentos del sector emitidos como resultado de la determinación de la CFC. Otra opción era que la CFC acompañase a su determinación del poder en el mercado normas basadas en los resultados, que se incluirían en los reglamentos. Una última sugerencia fue que la CFC debería tener autoridad para intervenir en el proceso aplicando y haciendo cumplir los reglamentos, de manera que la CFC pudiera promover respuestas eficaces de la entidad reguladora del sector.30 La CFC no ha preparado ninguna propuesta de legislación destinada a llevar a la práctica esas ideas, ni tampoco se ha sometido al Congreso propuesta en ese sentido.

En el transcurso de los últimos cinco años, la participación de la CFC en procedimientos destinados a establecer regulación de precios para sectores del mercado en que la competencia deja que desear ha experimentado altibajos. En cuanto al sector del transporte aéreo, aunque se había comunicado a la Secretaría de Comunicaciones y Transporte el fallo dictado por la CFC en 1998 respecto de la falta de competencia eficaz en 26 de las rutas entre las ciudades más importantes, la Secretaría nunca tomó cartas en el asunto. En los últimos cinco años no se ha impuesto ningún control de las tarifas en el sector del transporte aéreo. Con respecto a los aeropuertos, la CFC no participó en la elaboración de reglamentos de control de precios aplicables a la operación de los aeropuertos propiamente dichos o a la prestación de servicios aeroportuarios auxiliares. Lo mismo se puede decir de la elaboración de reglamentos de control de precios para las operaciones portuarias y la distribución de gas licuado. Por otra parte, la Comisión ha cooperado estrechamente, por invitación de COFETEL, en la elaboración del reglamento aprobado en 2000 para el control de los cinco mercados telefónicos en que la CFC ha visto que Telmex tiene considerable poder en el mercado.

3.6 Barreras estatales al comercio : reglamento para prevenir el deterioro del comercio interestatal

Como ya se ha señalado, el Artículo 14 de la LFCE autoriza a la CFC a determinar si una restricción de mercado impuesta por un estado mexicano constituye una barrera al comercio interestatal y si, por lo tanto, es nula. La Comisión ha dictado resolución en 11 casos de este tipo en los últimos cinco años, habiendo emitido recomendaciones en siete casos con declaraciones públicas acerca de la existencia de barreras al comercio. Por lo general, las restricciones al comercio interestatal detectadas por la CFC son requisitos sanitarios impuestos por los estados a la importación desde estados aledaños de alimentos perecederos como carne, pollo, leche y huevos. Los argumentos que aducen que esas restricciones locales no son barreras anticompetitivas, sino más bien requisitos razonables de salud pública, por lo general son rechazados ya que esas restricciones representan un obstáculo real al comercio interestatal en lugar de ser una aplicación normal de los reglamentos sanitarios del gobierno federal. En un caso planteado en 1999, que entrañaba cambios a la ordenanza del transporte local en el Distrito Federal, la CFC examinó una disposición que impedía la propiedad extranjera de compañías que proporcionan servicios de transporte de carga en el Distrito Federal. La CFC determinó que esa restricción representaba una limitación inaceptable del flujo interestatal de capital de inversión, destacando también que un estatuto federal aplicable permitía a los propietarios extranjeros poseer hasta un 49 por ciento de los activos de las compañías de transporte de carga mexicanas.

3.7 Protección del consumidor: compatibilidad con la legislación y las políticas en materia de competencia.

En el sistema jurídico mexicano, la aplicación de las leyes de protección de la competencia y del consumidor corresponde a dos organismos diferentes. La aplicación de la Ley Federal de Protección al Consumidor está a cargo de la Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO). Esa entidad forma parte de la Secretaría de Economía, de la que también depende la CFC a los fines administrativos. Los objetivos declarados de la ley de protección al consumidor son el fomento y la protección de los derechos de los consumidores y el velar por la equidad y la seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores y consumidores. PROFECO vela también por la aplicación de los controles de precios establecidos en virtud de la disposición relativa a los “artículos de consumo necesarios” consagrada en el Artículo 28 de la Constitución, así como el reglamento relativo a las pesas y medidas. La CFC considera que existe muy poca duplicación entre la concepción de la política del consumidor administrada por PROFECO y las cuestiones que se plantean en el marco de la política de competencia, razón por la que no ha habido mucha comunicación entre ambos organismos. El Informe de 1998 propuso que la CFC desarrolle relaciones más estrechas con PROFECO como vehículo para comunicar los beneficios de la competencia al público consumidor. El Informe recomendaba también que la CFC considerase la posibilidad de entablar acciones en casos de publicidad engañosa que llevan aparejados efectos anticompetitivos, lo que podría ser otro medio para obtener el reconocimiento de los consumidores .31 La relación entre la CFC y PROFECO no se ha alterado sensiblemente desde 1998. La Comisión informa que ha examinado varios casos de publicidad engañosa previstos en la LFCE pero no ha encontrado ningún caso que cumpla con la condición indispensable de poder en el mercado. La CFC observa también que ha pedido a PROFECO asistencia para investigar varios casos de prácticas monopólicas y expresa su esperanza de que esa cooperación aumentará en un futuro.

4. Instrumentos institucionales: aplicación de la política de la competencia.

4.1 Instituciones encargadas de la política de competencia económica: la Comisión Federal de Competencia.

La CFC, que es el único órgano encargado de la aplicación de la LFCE, está constituida como órgano administrativo desconcentrado. El Artículo 23 de la LFCE dispone que “contará con autonomía técnica y administrativa.” La Comisión está adscrita a la Secretaría de Economía a los fines de gestión del presupuesto. Ello supone que la CFC negocia sus necesidades presupuestarias con esa Secretaria y que ésta posteriormente transmite la solicitud a la Secretaría de Finanzas para su presentación al Congreso como parte de los fondos asignados al Ejecutivo Federal. Todas las multas percibidas como resultado de las resoluciones de la CFC van a parar al erario público y no se quedan en la CFC. Por otra parte, en el transcurso de un ejercicio fiscal el Ejecutivo Federal puede hacer ajustes a los presupuestos aprobados si así lo requieren las condiciones financieras, y esos cambios pueden afectar a la CFC. Está pendiente de aprobación ante el Congreso legislación que además de exigir que el Senado apruebe los nombramientos de los Comisionados de la CFC hechos por el titular del Ejecutivo Federal, incluya también disposiciones presupuestarias. De aprobarse esa ley, la CFC dejaría de ser un órgano “desconcentrado” y pasaría a ser una entidad “descentralizada”. En ese caso, la CFC presentaría su solicitud de presupuesto directamente a la Secretaría de Economía, y todas las multas percibidas pasarían al haber de la CFC.

La independencia de la CFC en cuanto a la toma de decisiones está protegida en parte por la duración del mandato de los Comisionados. El Presidente de la Comisión y cuatro comisionados son nombrados por períodos de diez años por el titular del Ejecutivo Federal, y pueden ser removidos de sus cargos solo por causa grave, debidamente justificada. Por consiguiente, los Comisionados no se ven afectados por la práctica corriente consistente en el reemplazo de casi todo el personal después de las elecciones presidenciales cada seis años. Por otra parte, a diferencia de algunas entidades sectoriales, la base de la autonomía de la CFC está reconocida por estatuto, no por reglamento ministerial, y los Comisionados son nombrados por el titular del Ejecutivo Federal y no por sus ministros.

El Presidente de la CFC y los otros cuatro Comisionados forman el Pleno, que es el órgano supremo de decisión de la Comisión, tal como lo dispone la LFCE. El Pleno decide los casos de su competencia por mayoría de votos. En caso de empate, el Presidente tiene voto de calidad. El Presidente preside las reuniones del Pleno, dirige las actividades de la CFC, la representa públicamente, y puede nombrar y remover personal. El Secretario Ejecutivo, nombrado por el Presidente de la Comisión, tiene a su cargo la coordinación administrativa y de las operaciones. Para el ejercicio de sus funciones, la CFC cuenta con seis direcciones generales operativas (asuntos jurídicos, estudios económicos, concentraciones, investigaciones, procesos de privatización y licitación, y coordinación regional), y con cinco direcciones generales de coordinación y apoyo administrativo (regulación internacional, normatividad económica, control y seguimiento, administración, y comunicación social).

La CFC tiene su sede en Ciudad de México y no tiene oficinas regionales. La Comisión ha firmado un acuerdo con la Secretaría de Economía por el cual funcionarios de la Secretaría en todo México sirven de puntos de contacto en las regiones, estando autorizados a recibir las quejas, solicitudes y notificaciones que guarden relación con la LFCE. La CFC ha firmado también acuerdos de cooperación con la mayoría de los gobiernos de los estados.

4.2 La aplicación por parte de la CFC de la Ley de Competencia Económica.

En virtud de lo dispuesto en el Artículo 30 de la LFCE, el procedimiento ante la Comisión se inicia de oficio o a petición de la parte. En el caso de las prácticas monopólicas absolutas cualquier persona puede denunciar por escrito ante la Comisión al presunto responsable; en el caso de las prácticas monopólicas relativas o concentraciones las denuncias son aceptables solamente si son presentadas por una parte afectada.32 Si la denuncia cumple con todos los requisitos, tanto de forma como de contenido que dispone el estatuto y el Reglamento, la CFC está obligada a examinar el caso y no tiene la discreción de declarar sin lugar una queja sin haber llegado a alguna decisión. La autoridad para rechazar denuncias notoriamente improcedentes está delegada al Presidente y al Secretario Ejecutivo, actuando de consuno (y sujeto a la aprobación del Pleno). Una vez que la denuncia ha sido aceptada, el denunciante pasa a ser parte en la consiguiente actuación de la Comisión. Sin embargo, la fracción IV del Artículo 26 del Reglamento establece que se desechará la denuncia por notoriamente improcedente cuando se encuentre en trámite un procedimiento de notificación de una concentración que no se haya realizado. El Reglamento dispone que la Comisión tomará en cuenta las declaraciones del denunciante a la hora de analizar la concentración, pero no permitirá la participación del denunciante.

El curso general de las actuaciones de la Comisión está sujeto a una serie de plazos y fechas establecidos por la Ley o el Reglamento. Éstas contemplan que, en cuestiones de aplicación de la ley ordinarias, la CFC

deberá dictar auto resolutorio en un plazo comprendido entre 90 y 150 días de recibida una denuncia. En materia de concentraciones se aplican diferentes plazos, como ya se mencionósupra. Si una parte interpone recurso de reconsideración (dentro del plazo de 30 días hábiles siguientes a la fecha de la notificación de la resolución de la CFC), la Comisión deberá atender esa petición en un término que no excederá 60 días.

Tan pronto se da inicio a una investigación, la Comisión publica en el Diario Oficial una declaratoria en la que se mencionan, en términos generales, las prácticas ilícitas en cuestión y se identifica el mercado de que se trata, pero sin nombrar a la empresa específica que se investiga. La declaratoria permite solicitar la presentación de información relacionada con el caso por las personas interesadas. Durante la investigación, la Comisión en ejercicio de sus atribuciones podrá requerir los informes o documentos relevantes para realizar sus investigaciones, proceder a interrogatorios por escrito, así como citar a declarar a “quienes tengan relación con los casos de que se trate”. En los casos de denuncias, la Comisión habitualmente emplaza a la empresa investigada y exige que presente información, pero no revela en esa fase ni la identidad del denunciante ni las pruebas que éste ha presentado. La fracción II del Artículo 34 de la LFCE autoriza a la Comisión a imponer multas por un máximo de 1.500 veces el equivalente del salario mínimo general vigente (6.200 dólares) por cada día que transcurra sin cumplimiento lo ordenado por la Comisión, y la fracción III del Artículo 35 de la LFCE establece que la Comisión podrá aplicar una multa hasta por 7.500 veces el equivalente del salario mínimo general vigente (31.000 dólares) cuando se haya declarado falsamente o se haya entregado información falsa a la Comisión. La Ley estipula que la información y los documentos que haya obtenido directamente la Comisión en la realización de sus investigaciones, así como los que se le proporcionen, son “estrictamente confidenciales”.

Concluida la investigación, la Comisión determina si “existen elementos suficientes para sustentar la existencia de prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas.”34 En caso de que no existan elementos suficientes, el Pleno de la Comisión decretará el cierre del expediente y en su caso notificará esta resolución al denunciante. Si hubieran elementos suficientes, la Comisión emitirá un oficio de presunta responsabilidad, el que contendrá los hechos imputados y los elementos en que se apoye la presunta responsabilidad. La identidad del denunciante se da a conocer al presunto responsable en ese momento. El presunto responsable tiene treinta días para presentar su respuesta y los medios de prueba que considere pertinentes. Tanto el denunciante como el presunto responsable pueden pedir que la Comisión presente en su nombre una nueva demanda de información haciendo uso de las potestades que le han sido conferidas. Una vez que la Comisión ha evaluado las pruebas presentadas por el presunto responsable y la información obtenida en respuesta a las solicitudes tiene lugar una audiencia, en caso necesario, destinada a escuchar el testimonio de los peritos o testigos. El Director General de Asuntos Jurídicos preside esa vista, en la que pueden estar presentes tanto el denunciante como el presunto responsable. La Comisión puede ordenar procedimientos probatorios adicionales si ello fuera necesario para elucidar plenamente cuestiones controvertidas. A continuación, la Comisión solicita la presentación de los alegatos y, una vez presentados, cierra el expediente.

El Artículo 35 del Reglamento de la Comisión establece que peritos pueden rendir su dictamen en las actuaciones de la CFC; sin embargo, el punto de vista de la Comisión ha sido siempre que las presentaciones de los peritos deben limitarse a cuestiones de orden técnico como, por ej., los detalles de un proceso de fabricación que sean pertinentes para la determinación de los costos en un caso de precios predatorios. La CFC no admite testimonio pericial de economistas dado que la Comisión es un experto en cuestiones económicas, y que, por lo tanto, no tiene por qué aceptar testimonio de un economista, de la misma manera en que un tribunal no aceptaría testimonio de un experto en cuestiones jurídicas. Con todo, las partes tienen la libertad de someter análisis de economistas por escrito a la consideración de la CFC, aunque la Comisión no está obligada a tratar esas presentaciones con el rigor habitual en el caso de testimonio pericial. Aunque la posición de la CFC en cuanto al testimonio de peritos en economía ha sido impugnada ante los tribunales, el criterio de la Comisión ha prevalecido ya que se apoya en un precedente judicial en que se permitió a un tribunal de marcas de comercio rehusar aceptar testimonio de un experto en teoría de marcas de comercio.

Con arreglo al Artículo 41 del Reglamento, en cualquier etapa de un procedimiento seguido ante la Comisión y antes de que ésta dicte resolución definitiva, el presunto responsable podrá presentar un escrito mediante el cual se comprometa a suspender, suprimir, corregir o no realizar la presunta práctica monopólica relativa o concentración prohibida. La Comisión puede aceptar esa oferta y dar por concluido dicho procedimiento; con todo, ese Artículo especifica que dicho procedimiento podrá concluir con una solución extrajudicial sin perjuicio de que la Comisión imponga las sanciones correspondientes y sin perjuicio de que el denunciante pueda reclamar daños y perjuicios.

Una práctica de la Comisión que no está explícitamente contemplada en la LFCE ni en el Reglamento es el empleo de mandamientos judiciales provisorios. El Artículo 1 del Reglamento de la Comisión establece que en los procedimientos de la Comisión se aplicará el Código Federal de Procedimientos Civiles de México en lo no previsto por la Ley ni el Reglamento. El Código de Procedimientos Civiles incluye disposiciones para los mandamientos provisorios, y en algunos casos la CFC ha invocado esas disposiciones, añadiendo a un oficio de presunta responsabilidad una orden que exige que el demandado ponga fin a la práctica monopolista objetada mientras esté pendiente el procedimiento ante la Comisión. El ejemplo más espectacular en que la Comisión adoptó ese enfoque fue el caso de la distribución exclusiva de Coca Cola. Como era de esperar, el recurso a mandamientos de este tipo es algo controvertido y las partes que son objeto de esos mandamientos judiciales han solicitado soluciones de equidad. La Suprema Corte de Justicia ha dictado sentencia que sienta jurisprudencia en el sentido de que un tribunal que examine la legalidad de una sentencia no está autorizado a suspender un fallo preliminar de la CFC durante el curso de una actuación judicial en que se impugna esa resolución. Sin embargo, queda todavía por resolver una cuestión fundamental, a saber, si la Comisión puede invocar el Código Federal de Procedimientos Civiles para emitir un mandamiento judicial. Los tribunales de alzada están divididos al respecto, y el asunto está pendiente ante la Suprema Corte de Justicia. La CFC prepara una reforma de la LFCE con objeto de ue se otorgue a la Comisión autoridad expresa para dictar mandamientos judiciales. La Comisión tiene la intención de presentar su propuesta de reforma sea cual fuere el fallo de la Suprema Corte de Justicia, ya que prefiere que la LCFE incluya todos los instrumentos necesarios para imponer el cumplimiento de la ley.

Una vez cerrado el expediente, la Comisión está en la obligación de emitir resolución en el caso examinado en el plazo de sesenta días que establece el estatuto.35 A continuación, cualquiera de las partes puede interponer recurso de reconsideración ante la Comisión. El Artículo 39 de la LFCE dispone que la interposición del recurso suspenderá la ejecución de la resolución impugnada mientras no se dicte resolución acerca del recurso interpuesto. La Comisión dio cuenta de 452 recursos de reconsideración en los últimos cinco años, 40 en 1998, 41 en 1999, 49 en 2000, 75 en 2001, y 247 en 2002, lo que representa un brusco aumento. De los 247 casos del año pasado, 116 habían sido presentados por distribuidores en el caso relacionado con la distribución de gas licuado en que se adujo que no había “competencia efectiva” y otros 47 por embotelladores en el caso acerca de la distribución exclusiva de la Coca Cola. Dejando éstos a un lado, el número de casos reconsiderados en 2002 fue solo de 84. La Comisión ha confirmado sus decisiones en un 55 por ciento de los casos, ha introducido modificaciones en un diez por ciento, y ha revocado sus fallos en otro diez por ciento. El 25 por ciento restante representa peticiones retiradas, desestimadas debido a cuestiones de procedimiento, o consideradas no presentadas. En la casi totalidad de los casos en que la Comisión ha revocado su fallo o ha introducido modificaciones lo ha hecho como resultado de la introducción de nueva evidencia por parte del demandante.

En el cuadro siguiente se presentan las sentencias dictadas por la Comisión en casos relacionados con prácticas monopólicas y otros tipos de limitaciones a la competencia “concluidos” entre 1993 y 2002 (es decir, casos en que ya han concluido todas las fases del procedimiento ante la CFC). En el transcurso de los últimos cinco años, la Comisión ha dictado resoluciones en 219 casos de denuncias y 67 investigaciones de oficio. De esas denuncias, 45 (20,5 por ciento) llevaron a sanciones o recomendaciones, y otras nueve (4,1 por ciento) concluyeron con arreglos extrajudiciales, acogiéndose a lo dispuesto en el Artículo 41 del Reglamento. Si nos centramos solamente en las 54 denuncias en que la Comisión falló que había habido violación de la LFCE o que llevaron a una solución extrajudicial con arreglo al Artículo 41 del Reglamento, la proporción de los casos en que se adoptó conciliación se eleva al 16,7 por ciento. De las 67 investigaciones de oficio, 25 (37,3 por ciento) culminaron en sanciones o recomendaciones, y siete (10,4 por ciento) en soluciones extrajudiciales. Por lo que respecta a los 32 casos de oficio en que la Comisión encontró que había habido violación de la LFCE, un 21,9 por ciento terminó en arreglos extrajudiciales.

INOCENCIO MELENDEZ JULIO. ABOGADO ESPECIALISTA EN DERECHO ADMINISTRATIVO Y CONTRATACIÓN ESTATAL

lunes, 14 de julio de 2014

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domingo, 6 de julio de 2014

POLITICAS DE COMPETENCIA ECONÓMICA EN MEXICO: FUNDAMENTOS Y CONTEXTO.

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MAGÍSTER EN DERECHO DE LOS CONTRATOS, MBA-MAGÍSTER EN ADMINISTRACIÓN, DOCTOR EN CONTRATACIÓN.